La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

 La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

Ambos modelos de Estado de derecho aquí ilustrados están hoy en crisis. Identificaré dos aspectos y dos órdenes de factores de la crisis, que afectan uno al Estado legislativo de derecho y otro al Estado constitucional de derecho, en una palabra, al Estado de derecho tanto en sentido débil como fuerte.   En ambos aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un derecho jurisprudencial de tipo premoderno, por un lado, el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retorno al papel creativo de la jurisdicción, por otro, la pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos concurrentes .

 El primer aspecto, la crisis afecta al principio de la legalidad, que como se ha dicho en la norma de reconocimiento propia del Estado legislativo de derecho. Y tiene su génesis en dos factores, la inflación legislativa y la difusión del lenguaje legal, frutos de una política que ha degradado la legislación al administración, difuminando la distinción entre ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos.

 Bajo un segundo aspecto, la crisis afecta al papel la garantista de la constitución en relación con la legislación, que es el rasgo distintivo del Estado constitucional de derecho. Es una consecuencia del fin del Estado nacional como monopolio exclusivo de la producción jurídica.

 Todo el proceso de integración económica mundial que llamamos globalización bien puede ser entendido como un vacío de derecho público producto de la ausencia de límites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto de los estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes económicos privados. 

 El futuro del Estado de derecho. Hacia un tercer modelo ampliado de estado de derecho?

 El primer desafío, el dirigido al Estado legislativo de derecho por la crisis del principio de legalidad, Llama en causa al papel crítico y prohibitivo de la razón jurídica en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles líneas de Reforma, una relativa a la dimensión liberal del Estado de derecho, la otra relativa a su dimensión social. 

 Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal de su papel de garantista provendría de su fortalecimiento a través de la sustitución de la simple reserva de ley por una reserva de código, en virtud de la cual no podría introducirse ninguna norma de materia de delitos, penas o procesos penales si no es a través de una modificación o una integración en la que el texto del código penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agravado.

 El código penal y el procesal se convertirían en textos normativos exhaustivos y a la vez exclusivos de toda la materia penal, de cuya coherencia y sistematicidad  el legislador debería ser responsable.  Así se vería acrecentada la certeza, la capacidad reguladora y la credibilidad del derecho penal, y además de su grado de eficiencia y garantismo.

 El segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del Estado de derecho por la pérdida de soberanía de los estados, por desplazamiento de las fuentes de derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel garantista de las constituciones nacionales.

 Una constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular.  Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto.  El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en el valor mucho más importante y previo, la igualdad de todos en libertades fundamentales de los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías.

 Sentido común de pertenencia y constitución, unificación política y afirmación jurídica del principio de igualdad están, por otra parte, como enseña la propia experiencia de nuestras democracias,  Íntimamente ligadas.  Están bien cierto que la efectividad de cualquier constitución supone un mínimo de homogeneidad la cultura y prepolítica. Pero todavía es más que cierto lo contrario,  Que es sobre la igualdad de en los derechos,  Como garantía de la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reducción de las desigualdades materiales, como maduran la percepción de los otros como iguales y, por ello, el sentido común de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política.  Se puede, más aún, afirma que la igualdad y la garantía de los derechos son como condiciones no sólo necesarias, sino también suficientes para la formación de la única identidad colectiva, que vale la pena perseguir, la que se funda en el respeto recíproco, antes en las recíprocas exclusiones e intolerancias generadas por las idénticas étnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas.

 Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son por tanto de carácter teórico, sino exclusivamente de carácter político. Nada autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea, en el plano teórico, irrealizable. Su realización depende únicamente de la política y precisamente de la voluntad de los países más fuertes en el plano económico y militar.   La calidad de este nuevo orden dependerá de la política y el derecho.